El Anteproyecto y los delitos económicos
Hoy, en diario BAE fue publicada esta nota sobre algunos de los puntos del documento que el CIPCE presentó al Ministerio de Justicia, a propósito del Anteproyecto de Código Penal.
Código Penal: proponen un texto para los delitos comunes y otro para los complejos
“De la misma manera que en otros países, en la Argentina la Justicia tiene dos caras bien diferenciables. Cuando la persona investigada pertenece a los sectores sociales más desprotegidos, el sistema penal se encarga de lograr cierto nivel de “eficiencia”. Sin embargo, esto lo hace a costa de permitir e incluso fomentar violaciones sistemáticas de las garantías constitucionales de los imputados”; con esta frase se resume el trabajo de análisis del anteproyecto de Código Penal –vinculado con la parte de delitos económicos– que llevó adelante el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (Cipce).
Por otro lado, indican que cuando el investigado es una persona que ejerce cierta cuota de poder –político y/o económico–, “la Justicia se caracteriza por su ineficiencia. Desde ya que esto se verifica en el caso de los funcionarios públicos, pero la regla se refuerza aún más cuando el imputado es un actor privado que pertenece al poder económico”.
Desde Cipce –que dirige Agustín Carrara– destacan la necesidad de que el nuevo Código refuerce la persecución de la criminalidad correspondiente a los sectores más poderosos. “De lo contrario, la Justicia continuará actuando con una lógica tan extremadamente selectiva como la que maneja en la actualidad, y las reformas normativas no representarán mejora alguna”, explican.
Ante esto, abren el debate sobre si resulta conveniente que todos los delitos se encuentren contenidos en un mismo Código. En este sentido –explican– debe considerarse la posibilidad de un Código para delitos “comunes” y otro para delitos complejos y de una naturaleza particular, que necesariamente obliga a una investigación y un juzgamiento diferenciados. “En ese orden de ideas, este último código podría abarcar no sólo delitos económicos sino también trata de personas, tráfico de armas, narcocriminalidad, entre otros”, proponen.
La criminalidad económica
“En líneas generales, este anteproyecto evidencia una postura blanda frente a la criminalidad económica, y por ende funcional a estos fenómenos delictivos”, explican en el informe.
Desde Cipce destacan que el articulado en lo que hace a delitos económicos resulta “anticuado”, dado que “esta forma de ver el problema se enfoca en los delitos de corrupción, y los percibe como una cuestión propia únicamente de los funcionarios públicos. Esto relega a un plano totalmente secundario el rol que tienen en estos delitos los agentes privados, particularmente los grupos económicos”.
Entre sus propuestas, destacan que los delitos económicos cometidos por privados deben ser perseguidos con el mismo énfasis que los delitos de funcionarios públicos.
Asimismo, en lo que respecta a las penas previstas para los delitos económicos, consideran que siguen siendo bajas, al igual que en el Código Penal actual. “Esto revela una grave incoherencia dentro del Código, habida cuenta del inmenso daño social que producen estas conductas, afectando al sistema democrático de gobierno y a la implementación de políticas públicas en diversas áreas –lo que en definitiva perjudica particularmente a los sectores más vulnerables–.”
A su vez, la ausencia de penas mayores, acordes a la gravedad de estos delitos, resulta funcional a la prescripción de la acción penal en relación con los mismos. “Esto no significa que la principal razón para aumentar las penas sea la existencia de constantes prescripciones, sino que el aumento debe obedecer a la magnitud de los hechos”, concluyen como producto del análisis del anteproyecto.
En esta línea advierten como indispensable también abordar la problemática desde una reforma del Código Procesal Penal de la Nación y del sistema de justicia. “Sin embargo, ninguno de estos dos puntos debe hacer que dejemos de lado una realidad evidente: las prescripciones son habituales en los delitos económicos, y las penas bajas son uno de los tantos factores que contribuyen a esto”, enfatizan.
Delitos contra los mercados financieros
Los delitos contra los mercados financieros en el anteproyecto se encuentran redactados en los artículos 174 a 179. “En general, se mantuvo la redacción actual de los artículos 307 a 312 del Código Penal. Sin embargo, es de destacar que se establecieron penas de multa con escala cuando en el Código actual se hace referencia a un monto equivalente a la operación, siendo esta redacción más coherente con la persecución de esta clase de delitos”, explican.
Respecto de la figura del insider trading –hacerse de información privilegiada–, el artículo 307 establece que será reprimido el que “suministrare o utilizare información privilegiada a la que hubiera tenido acceso en ocasión de su actividad, para la negociación, cotización, compra, venta o liquidación de valores negociables”. En el anteproyecto se agrega el requisito de que se suministre o utilice para lucrar o privilegiar, limitando de esta forma las acciones, por lo que sería conveniente mantener la redacción original.
Asimismo se eliminaron las agravantes del artículo 308 pero se mantuvo la escala penal de 1 a 4 años e inhabilitación de hasta 5 años, “cuando se podrían haber elevado las escalas penales. En el mismo sentido se mantuvieron las escalas penales del actual artículo 309 en el artículo 175 sobre manipulación del mercado y publicidad engañosa, pero se eliminaron las agravantes”, señalan.
La eliminación del dolo eventual
El anteproyecto establece que “sólo se considerarán delitos las acciones u omisiones […] realizadas con voluntad directa, salvo que también se prevea pena por imprudencia o negligencia”. De esta manera, elimina la posibilidad de que un delito sea cometido con dolo eventual.
Según consta en la exposición de motivos, esta decisión “tiende a resolver un problema que ocupa a la doctrina desde hace más de un siglo y que no ha tenido solución satisfactoria hasta el presente”. Explican también que el dolo eventual ha ocasionado particulares problemas en los casos de los homicidios de tránsito y similares, “donde parece que la trascendencia mediática del caso es la que decide la calificación, determinando una diferencia abismal en la pena”. Por último, expresan el peligro de que el concepto de dolo eventual sea manipulado en cualquier tipo penal, y no sólo en estos homicidios.
Desde Cipce entienden que la eliminación del dolo eventual “implicaría la impunidad de muchos delitos económicos. Esto se debe principalmente a cuestiones probatorias, a la naturaleza misma de gran parte de los delitos económicos y a ciertas formas en las que suelen darse algunos de estos delitos”.
En primer lugar, la eliminación del dolo eventual incrementa aún más las dificultades que existen para probar estos delitos, y por lo tanto para obtener una condena. Al tratarse de fenómenos criminales complejos –detallan en su análisis– su investigación presenta un nivel de dificultad mucho mayor al de los delitos comunes, dado que la maniobra puede haber involucrado la utilización de múltiples personas jurídicas, estructuras de inversión colectivas que oculten a los verdaderos beneficiarios, flujos financieros que atraviesen guaridas fiscales, instrumentos comerciales y financieros complejos, etcétera.
A todo esto, se agregaría además la necesidad de probar que el hecho fue realizado con dolo directo, lo cual aumentaría todavía más la dificultad de llevar estos casos a juicio en hechos que ya actualmente presentan bajísimos niveles de condenas.
“Más allá de la cuestión probatoria, esta modificación que introduce el anteproyecto desconoce que los fraudes económicos y bancarios se cometen esencialmente con dolo eventual. Estos delitos se dan a través de una actividad especulativa de riesgo. Quienes realizan el fraude, primero captan los capitales, para luego llevar adelante una administración riesgosa de activos”, sostienen.
Otra razón que –enumeran– contribuye a considerar inconveniente la eliminación de esta figura se encuentra reflejada en otros delitos donde también el dolo eventual es el que prima por sobre el directo. Por ejemplo, en conductas vinculadas con el lavado de activos cuando se analiza la conducta de los sujetos obligados. Un ejemplo claro de ello sería el caso de un banco que permite que se desarrolle una maniobra de divisas sin tener la certeza de que los activos en cuestión provienen de una actividad lícita, o sin siquiera tener una regulación interna o sistema de compliance que le permita detectar ese origen ilícito. En estos casos, generalmente se considera que los directivos y/o empleados de la entidad cometen el delito con dolo eventual. Por lo tanto, hechos de esta índole también quedarían impunes.