Por Alejandra Freire para Sin Corrupción
El pasado 31 de enero, se publicó en el Boletín Oficial de la Nación el Decreto Nº 79/2017 a efectos de adecuar el reglamento general de acceso a la información a lo establecido en la Ley 27.275.
Tanto el decreto como la Ley de acceso a la información, establecen cuáles son los principios por los que se rige este derecho, entre ellos el de máxima divulgación, sin embargo contiene una lista de trece casos en los que los sujetos obligados a suministrar información podrían excusarse, salvo en casos de graves violaciones a los derechos humanos, genocidio, crímenes de guerra o delitos de lesa humanidad, pero nada aclara sobre graves casos de delitos económicos y de corrupción, por lo que la información relacionada con estos hechos quedaría incluida en las excepciones que pueden oponer los organismos públicos para no otorgar información.
El principio de máxima divulgación mencionado, implica que toda la información del Estado debe presumirse que es pública y accesible y solo puede estar sometida a un limitado régimen de excepciones, que debe estar definido por ley. Las excepciones deben ser legítimas e interpretadas de manera restrictiva, ya que el derecho de acceso a la información es la regla y el secreto la excepción. Asimismo la carga probatoria de porque no se puede acceder a la información debe estar a cargo del Estado y en caso de conflicto de normas o vacíos legales, debe prevalecer el derecho de acceso a la información.
Acceso a la información como derecho humano fundamental.
La Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas en su Resolución 59 dictada en 1946, estableció que "la libertad de información es un derecho humano fundamental y piedra de toque de todas las libertades a las cuales están consagradas las Naciones Unidas".
Asimismo, en el ámbito interamericano, la Convención Interamericana de Derechos Humanos en su artículo 13 dice que toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión; comprendiendo la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Asimismo establece que este derecho no puede estar sujeto a censura previa sino sólo a responsabilidades ulteriores y que sean necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, fue el primer tribunal internacional en reconocer al derecho al acceso a la información pública como un derecho humano fundamental que integra el derecho de libertad de expresión y de pensamiento. Ello fue en el caso Caso Claude Reyes y otros Vs. Chile, en el año 2006, doctrina que fue seguida en nuestro país.
Así, nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, en concordancia con la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que:
“En Fallos: 335:2393 se recordó que en el caso "Claude Reyes y otros vs. Chile", fallado el 19 de septiembre de 2006, ese Tribunal había señalado "que el artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a 'buscar' y a 'recibir' 'informaciones', protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que esta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla” (Fallos: 338:1258).
Excepciones que pueden dar lugar a restricción de información en materia de delitos económicos y hechos de corrupción.
Una forma de limitar la transparencia es por medio de las excepciones, razón por la cual es importante analizar algunas de las establecidas en la Ley y el decreto de acceso a la información, sobre todo cuando se trata de organismos de control:
Así entre las excepciones se encuentra la información que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema financiero o bancario, y la información elaborada por los sujetos obligados dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refieran a exámenes de situación, evaluación de su sistema de operación o condición de su funcionamiento.
En este caso debería especificarse cuáles son los casos concretos en los que se podría negar el acceso a la información, ya que esta excepción parecería ir en contra de lo establecido por el Comité de Basilea en materia de supervisión bancaria que establece en el Principio 28 sobre divulgación y transparencia, que los supervisores bancarios deben verificar que los bancos y grupos bancarios publiquen información, en forma consolidada, de fácil acceso y que refleje su situación financiera, resultados, exposiciones al riesgo, estrategias de gestión de riesgo y políticas y procesos de gobierno corporativo. Asimismo en el texto sobre Principios de gobierno corporativo para bancos, se establece como principio 12 que los bancos deben publicar información que permita evaluar la eficacia del gobierno corporativo del banco.
Asimismo la crisis de 2008 mostró como a nivel internacional se detectaron grandes falencias en los estándares de transparencia utilizados para evaluar cuales son los riesgos de los productos estructurados y otras innovaciones financieras.
Otra de las excepciones es en relación a la información en poder de la Unidad de Información Financiera, sin hacer aclaraciones o delimitaciones. Sin embargo el artículo 22 de la Ley 25246 es claro al establecer que los funcionarios y empleados de la UIF están obligados a guardar secreto sobre la información recibida en razón de su cargo y de las tareas de inteligencia desarrolladas en su consecuencia, solo esa información está amparada por el secreto.
Sin embargo no habría inconvenientes ni restricciones en suministrar información sobre sanciones impuestas, sujetos obligados sancionados y montos de multas, que permitiría conocer por ejemplo cuáles son los sectores que presentan más dificultades en torno a la aplicación de la normativa o son más permeables a maniobras de lavado de dinero.
Por otro lado, cuando se hace referencia entre otros casos al secreto industrial o científico que pudieran afectar la competencia, dictámenes realizados por asesores jurídicos o abogados de la administración pública nacional que pudieran revelar estrategias de defensa o cuando la información privare a una persona del pleno ejercicio de la garantía del debido proceso, debería además de fundamentar la limitación a la información, establecer un plazo temporal, ya que en estos casos una vez que desaparece la causal que legitima la excepción, la información debería ser publicada o suministrada a quien la solicite.
Conclusión
Pareciera que con solo mencionar la palabra transparencia, los organismos públicos cumplen con su obligación de publicar, difundir y otorgar la información solicitada por particulares u organizaciones de la sociedad civil, sin embargo para analizar el grado de transparencia de información pública es necesario analizar la forma de presentar los datos que se brindan, tanto ante un pedido de acceso como en el ejercicio de transparencia activa, ya que como pasó por ejemplo recientemente con la información divulgada por el Ministerio de Trabajo, la fórmula utilizada para mostrar datos puede hacer variar considerablemente el impacto en la sociedad y en el análisis de situaciones particulares.
Tanto Naciones Unidades como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido al acceso a la información como un derecho humano fundamental, razón por la cual las excepciones establecidas en la Ley y en reglamento de acceso a la información deben interpretarse restrictivamente, a los efectos de evitar que sean utilizadas, especialmente por los organismos de control y en general el sector público, para negar el acceso a información de relevancia para la sociedad en su conjunto.
Se debe tener en cuenta que la información con la que cuentan los organismos del estado, es una materia prima fundamental para lograr un resultado efectivo en materia de investigación de hechos que pudieran afectar el orden económico y financiero, hechos de corrupción, y en la formulación de propuestas de políticas públicas a implementarse para evitar situaciones de incompatibilidad, fraudes, competencia desleal, lavado de dinero, entre otros, como así también una forma de evitar la discrecionalidad en la toma de decisiones por parte de los organismos públicos y permite ejercer una activa participación ciudadana en temas de interés público.
Por último cabe destacar que el hecho de publicar información en los sitios web de los organismos no significa de por sí, que se realicen prácticas de transparencia activa, cuando la información es parcial o se encuentra desactualizada.