Por Alejandra Freire para Sin Corrupción
I.- Introducción
El tema de la responsabilidad penal en Argentina no es novedoso, así encontramos varias regulaciones sobre la temática en distintas leyes especiales y en el propio Código Penal, sin embargo la ley promulgada el pasado 1 de diciembre bajo el número 27.401, que comenzará a regir el 1 de marzo de 2018 fue producto de un extenso debate parlamentario desde la presentación del proyecto el 20 de octubre de 2016 por parte del Poder Ejecutivo, la aprobación con modificaciones por parte de la Cámara de Diputados el 5 de julio de 2017, la aprobación del Senado de una nueva versión con varias reformas el 27 de septiembre de 2017 y finalmente la aprobación de la versión definitiva por parte de la Cámara de Diputados el 8 de noviembre de 2017.
El poder que las grandes multinacionales han adquirido en los últimos años, las investigaciones como Panamá Papers, Bahamas Papers, Paradise Papers y el avance de las organizaciones criminales en la lucha del poder dentro del poder del Estado a través de la utilización de los sistemas de contrataciones públicas y financiamiento de la política, demuestran que es una realidad que las sociedades se utilizan cada vez más como vehículos corporativos para cometer delitos.
Una de las principales críticas que recibe este tipo de normativa es que se limita la libertad económica, pero no se tiene en cuenta, al decir de Bacigalupo, que lo que se limita es la libertad de perjudicar a otro con comportamientos en el mercado de los que todos podrían ser víctimas.
II.- La Ley 27401
Son varios los países que ya cuentan con una ley de Responsabilidad penal empresaria, entre ellos: Chile, Brasil, Colombia, México, también Estados Unidos, España y Francia.
En los siguientes párrafos se realizarán algunos comentarios sobre los aspectos que, a mi entender, resultan de mayor importancia.
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Sujetos
Los sujetos de la ley son las personas jurídicas privadas, de capital nacional o extranjero, tengan o no participación estatal respecto de los siguientes delitos:
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Cohecho y tráfico de influencias, nacional o transnacional, previstos por los artículos 258 y 258 bis del Código Penal;
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Negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, previsto por el artículo 265 del Código Penal;
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Concusión, previsto por el artículo 268 del Código Penal;
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Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados, previstos por los artículos 268 (1) y (2) del Código Penal;
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Balances falsos, previsto en el artículo 300 bis.
Los 4 primeros se refieren directamente a hechos de corrupción, en cuanto al delito de balances falsos se incorpora al Código Penal el artículo 300 bis, tipificado como fraude al comercio y la industria, siendo responsables las personas jurídicas cuando esos hechos se realizaran para ocultar la comisión de cohecho y soborno transnacional.
La extinción de la responsabilidad penal se produce por dos causas, amnistía, o por prescripción, siendo esta última de 6 años desde la comisión del delito.
En cuanto a la extinción de la acción penal de la persona humana que hubiese participado, la responsabilidad de la persona jurídica es independiente.
Por otro lado, si no puede individualizarse o juzgar a la persona humana que participó en el delito, la persona jurídica puede ser condenada, pero tiene que surgir de las circunstancias del caso que el delito no se podría haber cometido sin que los órganos de la persona jurídica lo hubiesen tolerado.
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Preservación de la empresa
La normativa establece una serie de penas que podrán ser aplicadas a las personas jurídicas, pero se observa una especie de principio de preservación de la empresa.
Así cuando sea indispensable mantener la continuidad operativa de la empresa, de una obra o de un servicio en particular no se le aplicará la pena de suspensión total o parcial de actividades, ni la de disolución y liquidación.
Ahora bien, la normativa establece que la disolución y liquidación tendrá lugar cuando la sociedad se constituyó con el fin de cometer el delito o la mayoría de sus actividades están relacionadas con la comisión del delito. En este caso será necesario que la reglamentación establezca la forma en que se va a evaluar la necesidad de mantener la continuidad operativa de una sociedad creada para cometer un delito, como así también como será administrada y como se ejecutarán las ganancias que la empresa reciba por esa obra o servicio.
Por otro lado, cuando el pago total de la multa pusiere en peligro la supervivencia de la persona jurídica o el mantenimiento de los puestos de trabajo, el juez podrá disponer el pago de la multa en cuotas, por un plazo de hasta 5 años.
Entonces si la empresa puede demostrar que es fundamental mantener el funcionamiento de la misma, no se aplicará la disolución y liquidación, aunque haya sido conformada para cometer un delito, tampoco se le suspenderán las actividades y adicionalmente podrá pagar la multa en cuotas.
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Exención de pena y responsabilidad administrativa
La ley establece que las empresas quedarán exentas no sólo de pena sino también de responsabilidad administrativa, para lo cual deben simultáneamente haber detectado a través de una investigación interna la comisión de un hecho que pudiera dar lugar a su responsabilidad penal y lo denunció, si con anterioridad a la comisión del hecho tenía implementado un plan de integridad que hubiese exigido un mayor esfuerzo por parte de quienes cometieron el hecho y si hubiera devuelto el beneficio obtenido indebidamente.
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Acuerdo de colaboración eficaz
Se establece una especie de artículo del arrepentido, ya que la persona jurídica podrá celebrar un acuerdo de colaboración con el Ministerio Público Fiscal en el que se debe obligar a aportar información o datos que deben ser útiles, precisos y comprobables para el esclarecimiento de los hechos, la identificación de sus autores o partícipes o el recupero del producto o las ganancias del delito. Este acuerdo se puede realizar hasta la citación a juicio, será confidencial y por lo tanto su revelación puede dar lugar al delito de violación de secretos.
Para celebrar el acuerdo se requieren una serie de condiciones obligatorias, a saber:
a) pagar una multa equivalente a 1 vez el monto obtenido indebidamente.
b) restituir las cosas o ganancias que sean el producto o el provecho del delito.
c) abandonar en favor del Estado los bienes que presumiblemente resultarían decomisados en caso que recayera condena.
Adicionalmente se podrán establecer otras condiciones, entre ellas la ley menciona, realizar acciones necesarias para reparar el daño causado, prestar un determinado servicio en favor de la comunidad, aplicar medidas disciplinarias contra quienes hayan participado del hecho delictivo, implementar un programa de integridad o efectuar mejoras al existente, pero esa lista es sólo enumerativa, por lo cual se podrán incorporar otras condiciones.
El acuerdo debe ser realizado por escrito, firmado por el representante legal de la persona jurídica, su defensor y del representante del Ministerio Público Fiscal y será el juez quien lo apruebe, observe o rechace una vez que haya evaluado la legalidad de las condiciones y de la colaboración pactada.
Si el juez rechaza el acuerdo, la información que la empresa haya puesto a disposición del Fiscal no se podrá utilizar a no ser que la haya obtenido por su cuenta o si la hubiese podido obtener de la investigación con anterioridad a la firma del acuerdo.
El Ministerio Público Fiscal o el Juez en su caso, tendrán un plazo máximo de un año para corroborar que la información suministrada por la persona jurídica es verdadera y útil para la investigación, si se corrobora entonces la sentencia debe respetar las condiciones del acuerdo, sino se corrobora se deja sin efecto y es como si nunca hubiese existido.
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Programa de integridad
La ley establece en su artículo 22 que las personas jurídicas “podrán” implementar programas de integridad “consistentes en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos comprendidos por esta ley”.
Deberá realizarse de acuerdo a los riesgos propios de la actividad de la empresa, su tamaño y capacidad económica, de acuerdo a lo que establezca a reglamentación de la ley.
El gobierno ha informado que la Oficina Anticorrupción desarrollará guías y lineamientos para regular los programas de integridad en el sector privado e implementar la obligación de los proveedores del estado a tener estos programas de lucha contra la corrupción.
Según la normativa el plan debe contener obligatoriamente 1) un código de conducta o políticas y procedimientos de integridad aplicables a todos los miembros independientemente del cargo o función, que tengan como fin prevenir la comisión de los delitos establecidos en la ley; 2) Reglas y procedimientos específicos para prevenir ilícitos en cualquier interacción con el sector público y; 3) realizar capacitaciones periódicas sobre el plan de integridad.
Asimismo, la ley establece una serie de elementos que son adicionales, pero sin los cuales el plan de integridad no tendría un efecto real, así podría incorporarse al plan un análisis periódico de riesgos sobre los cuales se irían adecuando los procedimientos internos, la alta dirección y la gerencia de la empresa deberían mostrar un apoyo visible e inequívoco al plan, se deberían establecer canales internos de denuncias de irregularidades, pero que permitan que terceros a la empresa puedan acceder a ellos y estar bien difundidos, establecer un política de protección de los denunciantes, crear un sistema de investigación interno que imponga sanciones a la afectación del código de conducta. Asimismo, al momento de contratar servicios con terceros, se pueden establecer procedimientos que comprueben la integridad de aquellos, en el caso de que la sociedad realice algún tipo de reorganización societaria se debería implementar algún tipo de mecanismo de debida diligencia que permita verificar la comisión de irregularidades, realizar una evaluación y monitoreo constante y se establece la posibilidad de designar un responsable interno a cargo del desarrollo, coordinación y supervisión del Programa de Integridad.
Por último, el plan debería cumplir con la normativa reglamentaria que dicten las autoridades del poder de policía nacional, provincial, municipal o comunal que rija la actividad de la persona jurídica en cuestión.
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Contrataciones con el Estado nacional.
El programa de integridad es obligatorio sólo para un grupo de proveedores, aquellos que participen en contrataciones públicas que de acuerdo a la normativa vigente tengan que ser aprobados por la autoridad competente con rango no menor a ministro, actualmente desde 50 millones de pesos; y que esas contrataciones se rijan por la normativa nacional en cuanto a adquisición de suministros, alquileres, servicios, obras públicas, concesiones de obras públicas, participación público privado y los contratos de concesión o licencia de servicios públicos.
En relación a esta exigencia, se observa que una norma penal, impone a la administración pública una condición adicional para contratar a los proveedores, con lo cual este requisito deberá ser establecido en los pliegos lo cual constituye una reforma de la legislación en materia de contrataciones públicas por parte de una norma penal.
Por otro lado, debe tenerse presente que la Ley sólo regula a nivel nacional, contrataciones públicas, obras públicas y contratos de participación público privada a nivel nacional, pero qué pasará con las normas provinciales y municipales, ya que a pesar de invitar a las demás jurisdicciones a adherirse o implementar un mecanismo similar, la experiencia dada por la ley de desarmaderos, la ley de estupefacientes, entre otras, no es la mejor.
III.- Conclusión
Por lo expuesto la implementación de un plan de integridad parecería ser obligatorio en la práctica, aunque la normativa no lo exija, ya que le permitiría a la persona jurídica quedar exenta de pena y de responsabilidad administrativa, en caso de condena el juez lo tendrá en cuenta para la graduar la pena, si realiza un acuerdo de colaboración con el Ministerio Público Fiscal se puede agregar como condición adicional que se implemente un plan de integridad o se mejore el existente en su caso, y en el caso específico de quienes contratan con el Estado, es necesario destacar que la mayoría de las causas de corrupción que se encuentran en la justicia, son por montos mucho menores, por lo que los proveedores del Estado en la práctica, como forma de prevención deberán implementar un programa de integridad.
Asimismo, se debe tener en cuenta que el programa de integridad, si es desarrollado e implementado habiendo obtenido el compromiso de cumplirlo por parte de la persona jurídica, constituye una forma de aplicar buenas prácticas comerciales, que beneficiaría a todo el mercado.
Para finalizar y teniendo en cuenta que la mayoría de las empresas realizan las consultas a los profesionales con posterioridad a que el hecho ocurrió, en vez de evaluar sus riesgos con anterioridad y establecer los procedimientos internos necesarios para evitarlo, sería necesario un cambio cultural que permita contar con mayor transparencia en el mercado y verdadero compromiso de las empresas a llevar adelante buenas prácticas que permitan prevenir hechos de corrupción y lograr una mayor y más eficiente competencia.